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劳务派遣 劳务外包 业务外包法律分析

太和保力人力资源 劳务资讯 2016-04-22 10:40:21

案例教训

今年8月,重庆某集团公司因需清洗办公大楼的玻璃幕墙,遂以一万元的价格找来几个“街头游击队”负责清洗。没想到,一个工人在清洗时不小心摔下来死亡。该工人家属一纸诉状,将公司告上法庭:“你雇用我家人给你打工,工作时死了,你就该赔钱!”

“我们不是雇佣,是那几个工人承包了公司的玻璃幕墙的清洗业务,和公司之间是承揽关系,公司不是雇主,肯定不该赔钱!”公司认为,这事不该公司负责。

死亡工人与公司之间到底是雇佣关系,还是承揽关系?公司到底该不该赔钱?最终,法院判决:公司赔偿死者的家人十万元。不过,公司的赔偿,不是因为他们雇用了该工人,而是不该把高楼清洗业务交给这位没有资质的“游击清洗工”。

法院在审理此案时,向死者亲人说明,根据查明的情况,他们主张的雇员受害存在法律关系不当。随后,死者亲属要求,不再要求按雇员受害主张赔偿,按承揽中定作人选任有过失主张赔偿。

法院同时认为,根据相关法律法规,高楼清洗属于高危行业,从业者应具备一定资质,公司应当选择具有相应资质等级的高楼清洗作业企业,但公司将该业务交付无资质的“街头游击队”,具有过错,因此判决公司承担30%赔偿责任。

法院为什么认为,死者家属主张的雇佣关系不当,死者与公司之间应是承揽关系呢?雇佣关系和承揽关系该如何区分?

法院的解释是,承揽和雇佣区别主要有三点:雇佣合同是以直接提供劳务为目的,承揽合同则是以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作成果的手段;承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担,而雇佣合同履行中所生风险则由接受劳务的雇佣人承担;.承揽合同的当事人之间,不存在支配与服从的关系,承揽人在完成工作中具有独立性,雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配,在完成工作中须听从雇佣人的安排和指挥。

当这三点认定有争议时,还可综合分析一些因素。如当事人之间存在控制、支配、从属关系,由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间,定期给付劳动报酬,所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的,可以认定为雇佣。反之,则应当认定为承揽。

从这些区别可以看出,本案中公司将高楼清洗业务交给“游击队”,双方的关系是典型的承揽关系。确定了雇佣关系和承揽关系后,当事双方在这两种关系中,应该分别承担什么责任呢?法院认为,如果是雇佣关系,则雇主承担严格责任,即只要受雇人在工作中出事,雇主要负全部责任。除非雇主能证明,雇员受到伤害是因为自己有重大过错或故意行为,则可减轻或免除责任。如果是承揽关系,则定作人只可能承担过错责任。即定作人有过错,就承担部分责任。定作人无过错,就不承担责任,那么就由承揽人单独承担责任。

本案中,定作人即发包高楼清洗业务的公司在对承揽人的选择上有明显过错,选择了没有资质的死者,所以要承担30%的责任。也就是说,如果公司把高楼清洗业务交给有资质的专业清洗公司承包,即使清洗工人工作时出意外,公司也不用承担任何责任。

风险防范

企业业务外包当心法律风险

所谓业务外包,指企业基于合同,将一些非核心的、次要的或辅助性的功能或业务外包给外部专业服务机构具体实施,并支付报酬,利用他们的专长和优势来提高企业的整体效率和竞争力的经营管理方式。业务外包的方式主要有四种:临时服务和临时工、子网、与竞争者合作、除核心竞争力之外的完全业务外包。

   企业业务外包虽然在不同程度上提高了企业的整体效率和竞争力,但这种做法在目前的法律环境下,同时也给企业带来了一定法律风险,这些风险主要集中在劳动关系以及安全生产领域。那么,应当怎样以法律的视角来看待企业业务外包问题呢?

业务外包之法律途径

业务外包在法律上并无直接而明确的规定,不能直接与现行的某项法律制度对号入座。从外包业务的种类及实现方式看,企业业务外包在法律上的实现途径主要有两种:

业务代理:《民法通则》第六十三条规定:公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为;代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为;被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。由此可见,业务的代理即指外包商接受企业委托,在授权范围内,以企业的名义对外开展工作,法律后果直接归属于该企业。该种方式主要适用于营销业务的代理,营业厅的业务受理等。

业务承揽:《合同法》第二百五十一条规定:承揽合同是承揽人按照订做人的要求完成工作,交付工作成果,订做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。业务承揽即外包商按企业要求完成特定工作,交付工作成果,企业支付报酬。

业务承揽与业务代理的最大不同就是:业务代理面向客户,而业务承揽面向某项事务性工作;业务代理是以企业的名义进行的,而业务承揽是以外包方自己的名义进行的。

外包商所具备的条件要求

业务代理:关于业务代理,由于代理人是以被代理人的名义开展工作的,法律对外包商没有资质等方面的强制性要求,外包商既可以是法人,也可以是自然人或个体工商户。

业务承揽:法律对承揽方没有统一的资格要求,承揽方既可以是法人,也可以是自然人或个体工商户,但对特殊业务如工程施工、设计、监理,电梯维修、检验,物业管理等,相关法规规定承揽方必须具备相应资质。

业务外包之劳动关系

毋庸讳言,当前企业的业务外包,目的之一便是规避劳动用工风险,而能否成功规避劳动用工风险则取决于业务外包在法律上是否能够站得住:如果站得住,则外包员工(按通俗说法)劳动关系归属于外包商;如果站不住,则发包企业恐怕难脱干系。那么判断业务外包是否合法有效的标准是什么呢?除了合同生效的一般要件外,最重要的是外包的标的:如果外包的是业务,则属于业务外包;如果外包的是劳务,则实质上属于劳务外包。

区分业务与劳务的标准,可按这一公式:管理+劳务=业务。如果外包的标的只有劳务这一个因素,而相关管理工作仍然由发包方负责,则属于劳务外包。当前,在各运营企业中,外包业务管理界面不清,发包企业过多地参与或全面代替外包商进行业务具体管理的现象较为普遍,虽然存在缺乏成熟的外包商与降低外包成本的客观情况和需要,但在实际上导致“业务外包”异化为“劳务外包”。如果外包员工的社会保险等各项权益的保障未达到劳动法规定的水平或发生生产安全事故,导致员工起诉或提起劳动仲裁,则可能出现以下后果:

★法院或仲裁委员会认定业务外包不成立,将其定性为劳务派遣,发包企业将与外包商承担连带赔偿责任。劳务派遣的典型特点就是:劳动者与单位之间,有劳动关系的没有用工关系,有用工关系的没有劳动关系。劳务外包在法律上对应的法律制度就是劳务派遣。《劳动合同法》第九十二条规定:劳务派遣单位违反本法规定,给派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据报道,最近全国人大法工委已向劳动部作出答复,明确劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。可见,随着劳务派遣法律规定的细化,虚假的业务外包一旦被认定为劳务派遣,因其在用工时间上违反劳务派遣的有关规定,作为发包方的企业将面临被劳动行政部门处罚的风险。

★法院或仲裁委员会认定业务外包行为系企业为规避劳动法规而采取的措施,属于“以合法形式掩盖非法目的”,因而无效,进而认定外包员工在事实上与企业存在劳动关系。《民法通则》第五十八条规定:以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。《合同法》第五十二条规定:以合法形式掩盖非法目的的合同无效。如果把业务外包做成劳务外包,则无疑是授人以柄,很难让人不产生这种推理。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。应当说,这一规定为相关机关作出“业务外包无效,外包员工在事实上与发包企业存在劳动关系”的认定,提供了一定依据。

所以企业必须规范业务外包,必须严格划分发包方与承包方的管理界面,必须清醒地认识到,业务一经发包,即成为外包商生产经营管理的内容,发包企业必须从业务的具体管理工作中退出,至少应当从以下环节中退出:

1)外包员工的招聘,劳动合同的签订、终止和解除。外包商是独立的民事主体,上述工作自然应当由其负责。

2)外包员工薪酬标准的确定和考核。员工薪酬标准的确定和绩效考核是企业管理工作的组成部分,理所当然应当由外包商负责。具体还包括对员工的奖惩、先进的评选等。

3)劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理等。

4)生产经营工作的具体组织。包括工作计划的制定、实施,员工的排班、工作时间和休息休假,工作的具体安排、调度等。

5)可能导致劳动关系混乱或员工身份确认模糊的其他事项。

发包企业对外包业务的管理应主要体现在:

1)制订工作质量标准,并按照标准对工作成果进行验收;

2)根据对外包业务的验收结果,进行奖惩,核定应支付给外包商的报酬;

3)负责做好外包业务所涉及的客户资料等信息的保密工作;

4)负责与外包商的沟通联系,并就有关事项进行协调;

5)以外包合同为依据,负责对外包业务进行监督以及合同约定的其他管理工作。

业务外包连带赔偿责任

企业业务外包后,并不等于对外包员工的法律责任就绝对完全由外包商承担,在特定情况下,发包企业仍然有可能承担连带责任。

★安全生产连带赔偿责任

《安全生产法》第八十六条规定:生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的,责令限期改正,没收违法所得;……导致发生生产安全事故给他人造成损害的,与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

在通常情况下,安全生产责任属于生产经营单位,但为了加强安全生产管理,避免或减少生产安全事故的发生,法律作了上述规定。在本条规定中,关于相应资质的标准,因有法律明确规定,所以比较容易把握;关于安全生产条件的规定,由于缺乏细化标准,把握起来具有一定难度。企业在业务外包工作中应当注意以下问题:

1)凡外包业务中涉及资质要求的,外包商必须具备相应资质;

2)外包商应当具备符合法律规定要求的生产组织管理能力,有安全生产管理制度和相应的安全生产管理人员,安全生产设施符合要求,劳动保护用品发放到位,凡是无办公场所、无相应管理人员、无一定资金保障的“三无”公司,应当被认定为不具备安全生产条件;

3)对自然人和个体工商户的业务外包应当慎重。除单纯的业务营销代理可以外包给自然人和个体工商户外,其他业务尤其是安全生产风险较大的业务,不宜外包给自然人和个体工商户,否则就很可能使企业承担安全生产连带责任。

★劳动用工连带赔偿责任

《劳动合同法》第九十四条规定:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。赔偿的范围应当包括工资、加班费、经济补偿金、赔偿金等。

★劳务派遣连带赔偿责任

一旦企业业务外包被相关机构认定为劳务派遣,那么发包企业将难逃连带赔偿责任。

基于以上原因,企业在推进业务外包工作的过程中,应当严守国家法律,保护劳动者的合法权益,同时也应当规范业务外包工作,有效控制法律风险。